【書評】專利權(Patent)失靈：法官、官僚、律師導致創新者置身險境

【書評】專利權(Patent)失靈：法官、官僚、律師導致創新者置身險境
知識通訊評論第70期

貝森、繆若的《專利權失靈》一書，為反專利權論戰添柴加火，兩人認為，專利申請過於籠統，導致美國專利權的成本高出它的價值。聲請專利旨在界定專利發明的範疇，但若聲請內容含糊不清，可能陷競爭對手於不義，無法判斷自己是否涉及侵權，可否申請專利、興訟。

專利權失靈：
法官、官僚、律師導致創新者置身險境

Patent Failure: How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk

作者：貝森（ James Bessen），繆若（Michael J. Meurer）

出版社: Princeton University Press， 2008年， 352頁
定價：29.95美元， 17.95英鎊

貝森、繆若指出，軟體、生技、商業方法等抽象發明的專利申請「模糊不清」， 導致社會為專利權付出高昂代價。相反的，化學、製藥的專利申請，往往獲利遠大於成本，小公司因專利權日進斗金即是一例。

作者將火力集中於抨擊軟體的專利權，指出訴訟所費不貲、變數大、一個產品可能有數千個專利等問題，可能扼殺軟體的創新。作者對同樣一套系統對製藥、化學公司管用，對軟體、生技公司卻問題重重提出質疑，並根據研究結果作成數項解釋。

第一，聲請小分子的專利權一般而言明確易懂，但生技、軟體專利的聲請卻是抽象難懂。

第二，美國的專利商標局與法院不智的准許尚未誕生的「未成熟」生技、軟體產品申請專利。例如，美國生技大廠安進（Amgen）以在倉鼠細胞內製造紅血球生成素的方法申請專利，且將所有「非自然產生」的紅血球生成素納入專利權中，包括以人體細胞生成的方法，儘管這項方法還沒譜。

第三，法院允許初步階段，可能才起步或抽象的生技、軟體發明提出專利申請，提高了這些專利與其他獨立發明人興訟的可能性，那些在這段時間誕生的獨立發明，可能因而與已聲請專利的範圍相衝突。第四，專利法不斷因為新誕生的生技、軟體的領域而變更、修訂。相反的，已有逾百年歷史的有機化學，專利權限明確，不致於造成競爭者誤解與擅闖，既無侵權疑慮，一旦糾紛發生，也可快速解決。最後，作者痛批法官是這股擴張趨勢的始作俑者。法官本著「在太陽底下由人所製造的任何事物」的寬大原則批准專利權，作者認為生技、軟體的專利暴增，是他們一手造成。

貝森、繆若以生動、自信的風格，批判制度中的監督者，包括聯邦法官、美國專利商標局、專利律師。全書中，兩位作者將專利制度申請範圍的規定與他們認為較成功的房地產法作了一番比較。

作者指出，一九九○年代末期，美國的專利制度害上市公司虧了大錢。兩人估計，二○○○年，與化學、製藥專利相關的官司，約消耗四十億美元成本，但和專利帶來的利潤一百五十億美元相比，這些成本不算什麼，尤其是一些暢銷藥獲利驚人，獲利的數字應該更高才對。相對而言，其他企業的訴訟花費約是一百二十億美元，卻僅有三十億美元的利潤進帳，數字也是低得可疑，而且是社會淨損。作者坦承，擁有專利確實是公司的競爭優勢，儘管業界少了這些公司，反倒是好事。

作者提出數項建議。強迫發明家向美國專利商標局釐清模糊不清的部分。說服法官判處不明確的專利申請無效。授權美國專利商標局就專利申請範圍與侵權問題提供訴訟前的意見。提高專利期限展延費用，來淘汰未使用的專利申請。建立專利先用權機制，保護獨立的發現以及使用專利發明時，無侵權之虞。

值得讚賞的是，貝森、繆若反對所謂的「以信念為基礎的政策」，指出這種政策並無事實根據，卻認定某項專利權對其他公司或企業有益或者有害。相反的，兩人立意以他們的研究，提供「專利制度好壞的第一個全面性實證評估」。在研究知名的專利權爭訟上，例如「柯達」（Kodak）對拍立得（Polaroid）的立即顯像攝影之爭，以及NTP對「動態研究」（Research in Motion）的黑莓機無線裝置之爭，兩人的研究令人激賞。不幸的是，本書資料豐富的優點，恰好也是它的缺點。多數資料僅是專利評比傳統方法中的週邊資料，如市值等，且年代從一九九○年代開始，充其量僅能稱為專利活動的落後指標。本書的結論也未能呼應專利爭議的一些近期發展，例如美國法院縮小專利範圍的相關裁決、開放原始碼軟體運動、對軟體與醫學專利權設限的全球壓力。

《專利權失靈》將專利權視為上市公司的私人資產，並偏狹的從這個角度，研究它的獲利與成本。專利權還有許多更值得討論的地方。專利權為全球智財權制度的一部分，為能驅策創新，智財權正排除他人擷取、仿冒創造作品的能力，保護創造者的專屬權利。而在發展數百年後，專利制度也已創造出它的社會利益，包括高度透明已取代秘密行事、研究成為投資的一部分、國際貿易擴大、個人可主導創造活動。此外，專利制度也帶動了創新競賽、引領創新者打進既有市場、協助良幣驅逐劣幣、提高公民營組織之間的合作與技術移轉。這些優點全都不在本書的專利權價值討論之列，本書的結論為專利權失靈，而這些優點恰好與結論的觀點相反。

本書集結了許多生動的趣聞與類比，因為作者指責其他作者有的只是趣聞，就這點而言不免自掌嘴巴。且作者過度誇大自我的主張，認為專利權唯有師法房地產法和著作權法才行得通。近來房市崩潰，它的啟示為，任何制度皆非萬靈丹。作者津津樂道說，娛樂圈著作權界線清楚，但娛樂圈常為電影、音樂著作權吵翻天。

根據實證資料，《專利權失靈》將公司的專利利益與公司的整體社會成本作了比較，這個方向是正確的。而本書的結論也可能是對的，界線清楚的專利申請可望讓專利制度變得更好。本書提出了許多大哉問，但還未逐一解答。